段万金律师回应：收容教育办法废止了之后有没有替代的这个问题，需要不需要一个新的立法？如果把收容教育制度废止之后，那卖淫嫖娼一次可以拘留、罚款，那么N次呢？按照我们国家目前的法律体系框架，单纯的卖淫嫖娼，就是按照《治安管理处罚法》的规定进行处罚，不管卖淫嫖娼几次，每一次就拘留15天。

国家追偿制度的理论依据主要有三：其一，双重法律关系理论。其二，法律对这一制度设计过于粗疏，其规定不具体、不明确，操作性不够，执行起来有困难。

此种理论认为，国家公职人员行使职权的行为产生两种法律关系：一是国家公权力与国家公权力相对人的关系，在这种法律关系中，国家公职人员代表国家行使公权力，宪法和法律要求，国家公权力必须合法正当行使。这样，行政赔偿义务机关自然就很难有追偿自觉性和追偿动力。因为国家治理现代化首先要求治理法治化，而治理法治化必然要求严格吏治，要求作为治理者的国家公职人员依法治理，其违法、失职、渎职，必须承担法律责任，其因故意或重大过失行为造成国家赔偿后果，国家必须对之追究一定经济追偿责任。法律将追偿主体确定为赔偿义务机关，而赔偿义务机关与追偿对象有着管理从属关系，这就必须有完善和有效的监督和问责机制。其三，对制度实施的监督问责机制不完善。

然而，目前我们的行政监察机关很少对赔偿义务机关实施追偿的情况进行监察，我们的审计机关很少对赔偿义务机关进行赔偿和追偿的财政收支情况进行审计。例如，我国公务员法规定公务员享有获得工资报酬、享受福利、保险待遇等项权利，负有忠于职守、清正廉洁、公道正派、依法定权限和程序履行职责的义务，公务员如果违反义务，自然应向国家承担责任，包括国家追偿责任。See Herbert Wechsler: TowardNeutral Principles of Constitutional law， Harvard law Review， vol. 73， 1959.不过，Wechsler这篇文章所说的宪法的中性是针对具体的政治问题而言，意在作为中立的裁判机关的法院不应卷入具体的政治纷争。

德礼则所以出治之本，而德又礼之本也，在这种理解中，德礼是刑政之本，而在德礼内部，德又是礼之本，最终，一切的政治制度与法律秩序都被归结到一定的道德观念之上，见[宋]朱熹：《论语集注》，齐鲁书社1992年版，第10页。[33]反对派们都是现实主义者，谁都没有从应然的角度说明为什么不应该设立孔教，因此他们的理由都是不充分的。正如前文所论证的，作为一个持续了两千多年的学说系统，儒家思想内部有主流、有支脉，更有无计其数的异端。[12]唐文明先生提醒我注意，孔教人宪以及孔教国教化运动，更多的在于构建一种以孔教价值观为核心的政治体制的意图，而非简单的出于道德焦虑。

[55] 与此相对照的是，传统儒学却始终秉持着家国一体的政治观念，囊括了一切社会生活的礼教的核心便是家庭生活中的孝悌原则，而这些观念显然都是前现代的。相比之下，其反对者的社会基础则显得比较薄弱，其主要成员是那些西化程度比较深、批判意识比较强的新知识人以及认为自己有可能成为国教运动受害者的基督教与天主教势力。

在这一点上，康陈等人组织国教或许也是出自于同样的原因。毛泽东：《建国以来毛泽东文稿》（第四册），中央文献出版社1990年版，第504页。而反西之儒大多以恢复中华文明的尊严为号召，反对西方基督教文明的渗透与侵人，并且动辄以圣人的代言人自居。不过他认为这样的宪法在中国是不存在的，而这种仅将宪法当做一种根本大法的观点在毛泽东那里也存在。

辛亥之后所引入的一整套体制来自西方，尽管这种引入本身目的不纯（以富国强兵为其目的），但这一套体制却是以个体权利为中心被设计出来的，而这就大大背离传统士绅阶层以宗族为核心的家国一体的政治想象。一、引言 无论是传统史学中的以史为鉴，还是克罗齐一切真历史都是当代史[1]的说法，都意味着在特定的历史兴趣背后总是或明或暗地存在着现实的动机。康有为本人就是维新派，只不过他理想的制度是君主立宪，而陈焕章设计孔教会完全山寨自西方教会，并试图以之对抗日益加剧的西方文化的渗透。现代意义上的宪法使得政治活动被约束在法律框架之内。

辛亥已经达致了无君的目的，下一步的无父（摧毁传统的宗法秩序）便是题中应有之意。[23]而卢梭也试图将国与家分割开来，反对君父一体的传统说法。

其在社会层面表现为以家族—家族为单位的一盘散沙。因此，尽管清政府最终被民国所取代，然而在地方上、尤其是在广大的乡村，旧有的士绅阶层依然起着支配性的作用。

[69] 【注释】 [1]See Benedetto Croce: Theory and History of Historiography，trans by Douglas Ainslie， London:George G. HarrapCo. Ltd.，1921，pp. 11-13. [2]唐文明：《儒教、宪政与中国：一个初步思考》，载《中国哲学史》2011年第1期。[17]在社会秩序变迁的过程中，总是有人不安于既有秩序并在新旧秩序的差异中寻找对其有利的方面，而这种人一般都在社会生活中处于边缘性的地位，或者这种寻求本身就有可能使他们被主流社会打人另册。因此，在近代早期才产生原始状态的学说。然而，它所面对的伦理则是传统的以父权制为核心并夹杂着大量迷信观念的伦理观念，[44]这与近代高度理性化的以个体人格为核心的法律制度之间存在着内在的冲突。在原始状态中，每个个体都是一个没有面目的影子，或者只是一种极为抽象的意志。尽管一定的法律秩序必定以一定的道德秩序为基础，但儒家道德学说强调个体身份的社会属性，或者说其功能性的角色。

为了避免将这些纷争带入法律领域，自近代以来西方很多重要的法学家都主张法律与伦理的分离或者法律的内部自治。例如，洛克强烈地反对菲尔麦的父权制学说，反对以君权神授为代表的一系列宗法制度。

[4]关于儒家资本主义学说的诸种看法，参见张益国：《论儒家资本主义学说》，华中科技大学，博士论文，2003年。因此，只有十八世纪晚期以来的立宪运动中的那些文本才能被当作真正的宪法。

更麻烦的是，从本质而言，比较的方法和国情论、文化论都是经验论性质的，前者根本无力应付后者的诘问。但反过来为了宪法的顺利实施，规定一定的具有道德属性的条款也是必须的。

所谓的集体主义只不过是对个人主义者以及自由主义者们所要求的绝对私人性的扬弃，真正的自由（解放）只有从这种私人性中彻底解放出来才能获得，直至最终形成一个每个人的自由发展是一切人自由发展的条件的联合体。[33]参见陈独秀：《陈独秀著作选》第1卷，上海人民出版社1993年版，第224~237页、第253~256页。盖今之宪法，无非采用欧制，而欧洲宪法之精神，无不以平等人权为基础。那么，到底能不能在宪法中立孔教为国教，或者退一步讲宪法中应不应该规定关于孔教或者儒学的内容呢？从主权理论的角度出发，作为制宪权主体的主权者自然可以将其认为有必要的内容写人宪法。

五、孔教者，强立主义，非巽懦主义。[12]康有为曾经用极为夸张的笔调描述过民元社会的混乱状态：夫名为共和而实则共乱共争，号为共和，而必至分争分裂，号为博爱，而惨杀日加酷烈，号为自由，而困苦日不聊生，号为平等，则大将中将多如鲫焉，今遂能伏火积薪，万弩持满。

若不予违法之制裁，则法律归于无效。[13]在他看来之所以会发生这样的情况，是因为全然地效法欧美而尽弃国粹，而中国的国粹在于中国数千年的风俗教化。

在其看来，革命党人的政治主张并没有能反映当时的社会需求，而辛亥之后的政治设计更是脱离了当时的社会背景。他说：对于‘革命、‘政治、‘伟大人物……皆有‘不过如此之感。

试图将儒教构建成一种公民宗教的想法，参见陈明：《儒教之公民宗教说》，载陈明主编：《儒教新论》，贵州人民出版社2010年版，第284~295页。而作为其立论根据的血缘亲情同样不能提供一条普遍的法则。到了当年的5月，尽管临时政府已经落入袁世凯手中，但教育部依然由蔡元培主持。[41]这样的观点直到现在都有着相当重要的价值。

他们可以不服乡土的调解而告到司法处去。比如陈焕章就论证说，孔子渴望共和、厌恶专制，而变专制为共和就是从小康进人大同，因此并不违背圣人之教。

就当时的语境而言，尽管康有为们引孔入宪的道德动机值得同情，但引礼人法的老路在当时已然是没有市场。Coleman v. Miller， （307 U. S.），433（1939）。

只有现代宪法才具有规范性的特征，而立宪运动之前的被我们当作广义宪法的那些文本则没有这些特征。前者与法学界中那些试图发扬儒家传统的宪政主义者们一样，他们实在找不到可供利用的资源来限制统治者们的绝对权力。